O tipo penal substituiu o antigo art. 224 do Código Penal, segundo o qual presumia-se a violência, se a vítima fosse menor de 14 anos, fosse alienada ou débil mental e o agente conhecesse esta circunstância ou se não pudesse oferecer resistência. A grande mudança promovida por esta legislação foi tornar absoluta a presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos, do enfermo ou deficiente mental ou daquele que não pode resistir ao ato (p. Ex. Quem se encontre em estado de embriaguez).
Não se questiona mais se, no caso concreto, essas pessoas possuem ou não discernimento, podem ou não consentir em ter conjunção carnal ou realizar atos libidinosos diversos, tampouco se houve ou não violência real ou grave ameaça. A lei torna tais atos por si só ilícitos, independente da vontade da vítima. Foi o que decidiu a 3ª seção do STJ em agosto de 2015, em recurso representativo de controvérsia, no qual ficou assentado que.
Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.
Nada obstante tal entendimento, que ainda enfrenta forte questionamento, o elemento subjetivo do tipo permanece dependente de verificação na prática forense: a satisfação da lascívia, isto é, do desejo sexual, da libido, do agente. A partir disso, recente julgado do Tribunal da Cidadania fez uma interpretação bastante larga do tipo penal em comento, em decorrência da análise de seus elementos normativos “conjunção carnal” e “atos libidinosos”.
Conjunção carnal é uma espécie do gênero ato libidinoso. Trata-se de um conceito fechado, que não comporta interpretação, sendo descrito pela Medicina como o coito ou cópula vagínica ou vaginal; a introdução do órgão genital masculino no interior da cavidade vaginal, ou seja, no órgão genital feminino. Por outro lado, o conceito amplo de ato libidinoso acaba comumente sendo delimitado por exclusão, o que dá ampla margem para interpretação criativa, gerando insegurança jurídica. Ato libidinoso seria qualquer ato, diverso da conjunção carnal, praticado com o fim de satisfazer a lascívia do agente.
Isso provoca uma ampla discussão sobre a possibilidade de ampliar o entendimento da prática de ato libidinoso para atos que, a princípio, não aparentam ter o mesmo grau de reprovabilidade da conjunção carnal ilícita. Veja-se, por exemplo, aquelas hipóteses, infelizmente bastante comuns, do agente que apalpa a vítima, força um beijo ou a abraça contra sua vontade.
Para delito de estupro do art. 213 do CP a discussão esbarra na necessidade destes atos serem praticados mediante violência ou grave ameaça, isto é, havendo consentimento o fato é atípico. No Brasil, o menor (até 18 anos) pode consentir (o que pressupõe liberdade) com a prática sexual a partir dos 14 anos de idade completos. Entretanto, o mesmo não ocorre quando se trata de estupro de vulnerável (conceito legal e não material[1]), que, como antevisto, não demanda violência física ou moral.
Aqui sim reside um grande problema, tendo em vista a potencial desproporcionalidade de tipificar esses fatos como o delito do art. 217-A do CP, cuja pena, é importante que se leve em conta, parte de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e integra o rol de crimes hediondos (art. 1º, VI, da Lei 8.072/90), para os quais a progressão de regime ocorre no mínimo com o cumprimento de 2/5 da pena.A Lei de Contravencoes Penais prevê como ilícito penal a conduta daquele que “Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”. Pois bem. Juíza de comarca do interior paulista desclassificou de estupro de vulnerável para importunação ofensiva ao pudor a conduta de um homem que passou as mãos na barriga da vítima, mostrando-lhe o pênis, mas não alcançando nenhuma de suas partes íntimas, ao argumento de que isso não configuraria ato libidinoso diverso da conjunção carnal, e sim mero ato atentatório ao pudor.
Em caso análogo, em que o agente passou a mão nos seios e nas pernas de um menor de idade e deixou o órgão genital à mostra, a 5ª Turma do STJ entendeu exatamente o contrário. Segundo o Min. Felix Fischer, na contravenção, o direito protegido é a tranquilidade pessoal, em atos reprováveis, mas não considerados graves. O dolo do agente limita-se a aborrecer, atormentar e irritar a vítima.
De outra banda, o estupro do vulnerável tutela a integridade moral e sexual dos menores de 14 anos, cuja capacidade de discernimento, no que diz respeito ao exercício de sua sexualidade, é reduzida. O tipo trata de um comportamento de natureza grave. A 6ª Turma do STJ também tem posição no sentido de negar a desclassificação para contravenção em caso no qual o agente era acusado de passar a mão na genitália da vítima menor sobre a roupa e de forma ligeira.
Em caso de vítima com 15 anos de idade (portanto não presumidamente vulnerável pela lei) na qual o agente “roubou-lhe” um beijo e forçou a língua em sua boca, a mesma turma reformou decisão do Tribunal Estadual que promovera a desclassificação para restabelecer a condenação do réu por estupro.
Afirmou o STJ, naquela ocasião, que a decisão recorrida seria intolerável e reproduziria um pensamento patriarcal e sexista, pelo qual a corte de origem entendeu que o ato não passara de um “beijo roubado”, tendo em vista a combinação tempo do ato mais negativa da vítima em conceder o beijo.
Pacificou-se o entendimento de que para a configuração do estupro de vulnerável, basta que a intenção do agente seja a satisfação sexual e que estejam presentes os elementos previstos no dispositivo. Isso significa também que o agente precisa ter ciência das condições de vulnerabilidade da vítima. Precisaria saber que ela é menor de 14 anos, que tem retardo mental ou que está embriagada, por exemplo. Do contrário, estar-se-ia diante de hipótese de erro sobre elemento essencial do tipo penal, que leva à atipicidade da conduta por ausência de dolo (art. 20 do Código Penal).
No entanto, o STJ já foi ainda mais longe. Em outro precedente, considerou tipificado o delito de estupro de vulnerável a contemplação “lasciva” de uma menina de 10 anos por um homem adulto que, mediante pagamento a uma familiar da vítima, a levou a um quarto de motel e a obrigou a se despir, sem em momento algum tocá-la[2]. Neste caso, consignou a Corte que a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física, sendo, portanto, irrelevante que haja contato físico entre ofensor e ofendido para a consumação do crime. Por esta ótica, portanto, o ato libidinoso poderia ocorrer sem qualquer contato físico entre o agente e a vítima.
DIREITO PENAL. DESNECESSIDADE DE CONTATO FÍSICO PARA DEFLAGRAÇÃO DE AÇÃO PENAL POR CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico, mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do delito de estupro de vulnerável.A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido. No caso, cumpre ainda ressaltar que o delito imputado encontra-se em capítulo inserto no Título VI do CP, que tutela a dignidade sexual. Com efeito, a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física. A maior ou menor gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrência a adição de lesões físicas ao transtorno psíquico que a conduta supostamente praticada enseja na vítima, constitui matéria afeta à dosimetria da pena (RHC 70.976-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2016, DJe 10/8/2016).
Os últimos precedentes sobre a matéria revelam uma antecipação cada vez maior da tutela penal sobre uma possível ofensa à dignidade sexual da vítima, considerando consumado o delito antes mesmo de existir uma modificação real no mundo exterior. Ocorre, porém, que isso não encontra correspondência no tipo penal, que, à toda evidência, restringe-se à punição de atos comissivos (“ter conjunção carnal”,
“praticar ato libidinoso”), que necessariamente dependem de uma conduta positiva.
Ademais, na falta de uma figura típica intermediária entre o estupro e o estupro de vulnerável e a importunação ofensiva ao pudor, a teoria do bem jurídico deve ser aplicada à luz da ofensividade da conduta, a partir de critérios de proporcionalidade. E não parece ser proporcional equiparar a conduta de alguém que contempla a vítima sem tocá-la com a de quem pratica conjunção carnal com a mesma.
A lesão ao bem jurídico é muito mais intensa na segunda hipótese. Todavia, com o entendimento jurisprudencial atual, em caso de vulnerável, em ambas as situações a dosimetria da pena partirá de 8 anos de reclusão. A desproporcionalidade é tamanha que isso nos conduz à possibilidade de que alguém seja punido mais gravemente por olhar a vítima com o dolo de satisfazer a lascívia do que por praticar homicídio contra a mesma (cuja pena mínima, na modalidade simples, é de 6 anos).
Não há dúvida de que é necessário resguardar a dignidade e a moral da criança e do adolescente e, da mesma forma, conceder uma proteção maior às demais pessoas em estado de vulnerabilidade. Ocorre que aquilo que estamos imaginando ser um grande avanço, pode representar um imensurável retrocesso em termos de punitivismo exacerbado, além de uma intromissão indevida de argumentos de ordem moral numa atividade exclusivamente jurídica, que é o juízo de tipicidade (material e formal).
A ânsia de punição, isso em todos os ramos do Direito Penal, é uma realidade marcante do período atual. Vemos isso de forma muito acentuada no âmbito do Direito Penal Moderno (crimes econômicos, cibernéticos, empresariais, ambientais, tributários, etc.), mas isso não significa que o Direito Penal Clássico (e aqui entram os crimes contra a liberdade sexual) esteja imune a esse mesmo movimento. Enquanto o punitivismo avança sobre essas novas áreas, os crimes para os quais o Direito Penal foi originalmente concebido, crimes comissivos, dolosos, de dano, com autoria certa, passaram a contar com uma desaprovação social ainda maior, demonstrando que o sistema penal nunca deixou de ser seletivo.
É evidente que o Brasil possui uma tradição discriminatória e segregacional de gêneros historicamente construída que ainda impera no ideário não só do legislador como também dos operadores jurídicos, como um reflexo do que predomina na própria sociedade. Episódios recentes revelam que aparentemente onde mais deveria ter ocorrido uma evolução na conscientização sobre a matéria isso não ocorreu (veja aqui e aqui).
As reformas legais sobre os crimes sexuais, no intuito de ampliar a tutela estatal e interferir cada vez mais na esfera íntima das pessoas, acabaram por engessar o julgador, impedindo-o de considerar as peculiaridades do caso concreto, onde inúmeras são as possibilidades. Da mesma forma, a confusão entre as formas de cometimento do delito permite uma insegurança jurídica ainda maior.
Assim, diante desse contexto, parece-nos que a ofensividade ao bem jurídico-penal tutelado pela norma deve ser a saída para orientar sua aplicação. Somente o ato libidinoso equiparável à conjunção carnal, ou seja, que efetivamente ofenda a dignidade sexual da vítima, matéria a ser desvendada na casuística, pelo conjunto de provas produzidas no âmbito do devido processo legal, pode ensejar a tipificação pelo grave delito de estupro de vulnerável. Essa ponderação deve sempre levar em conta o princípio da proporcionalidade.
Acreditar que a ampliação da intervenção estatal através do Direito Penal de forma inflexível é uma forma de efetivamente garantir a proteção ao vulnerável é uma mentalidade que apenas reproduz o ciclo de violações hoje predominante, que tanto desconsidera as mudanças no comportamento sexual quanto avança no sentido de uma responsabilidade penal objetiva.
Para delito de estupro do art. 213 do CP a discussão esbarra na necessidade destes atos serem praticados mediante violência ou grave ameaça, isto é, havendo consentimento o fato é atípico. No Brasil, o menor (até 18 anos) pode consentir (o que pressupõe liberdade) com a prática sexual a partir dos 14 anos de idade completos. Entretanto, o mesmo não ocorre quando se trata de estupro de vulnerável (conceito legal e não material[1]), que, como antevisto, não demanda violência física ou moral.
Aqui sim reside um grande problema, tendo em vista a potencial desproporcionalidade de tipificar esses fatos como o delito do art. 217-A do CP, cuja pena, é importante que se leve em conta, parte de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e integra o rol de crimes hediondos (art. 1º, VI, da Lei 8.072/90), para os quais a progressão de regime ocorre no mínimo com o cumprimento de 2/5 da pena.A Lei de Contravencoes Penais prevê como ilícito penal a conduta daquele que “Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”. Pois bem. Juíza de comarca do interior paulista desclassificou de estupro de vulnerável para importunação ofensiva ao pudor a conduta de um homem que passou as mãos na barriga da vítima, mostrando-lhe o pênis, mas não alcançando nenhuma de suas partes íntimas, ao argumento de que isso não configuraria ato libidinoso diverso da conjunção carnal, e sim mero ato atentatório ao pudor.
Em caso análogo, em que o agente passou a mão nos seios e nas pernas de um menor de idade e deixou o órgão genital à mostra, a 5ª Turma do STJ entendeu exatamente o contrário. Segundo o Min. Felix Fischer, na contravenção, o direito protegido é a tranquilidade pessoal, em atos reprováveis, mas não considerados graves. O dolo do agente limita-se a aborrecer, atormentar e irritar a vítima.
De outra banda, o estupro do vulnerável tutela a integridade moral e sexual dos menores de 14 anos, cuja capacidade de discernimento, no que diz respeito ao exercício de sua sexualidade, é reduzida. O tipo trata de um comportamento de natureza grave. A 6ª Turma do STJ também tem posição no sentido de negar a desclassificação para contravenção em caso no qual o agente era acusado de passar a mão na genitália da vítima menor sobre a roupa e de forma ligeira.
Em caso de vítima com 15 anos de idade (portanto não presumidamente vulnerável pela lei) na qual o agente “roubou-lhe” um beijo e forçou a língua em sua boca, a mesma turma reformou decisão do Tribunal Estadual que promovera a desclassificação para restabelecer a condenação do réu por estupro.
Afirmou o STJ, naquela ocasião, que a decisão recorrida seria intolerável e reproduziria um pensamento patriarcal e sexista, pelo qual a corte de origem entendeu que o ato não passara de um “beijo roubado”, tendo em vista a combinação tempo do ato mais negativa da vítima em conceder o beijo.
Pacificou-se o entendimento de que para a configuração do estupro de vulnerável, basta que a intenção do agente seja a satisfação sexual e que estejam presentes os elementos previstos no dispositivo. Isso significa também que o agente precisa ter ciência das condições de vulnerabilidade da vítima. Precisaria saber que ela é menor de 14 anos, que tem retardo mental ou que está embriagada, por exemplo. Do contrário, estar-se-ia diante de hipótese de erro sobre elemento essencial do tipo penal, que leva à atipicidade da conduta por ausência de dolo (art. 20 do Código Penal).
No entanto, o STJ já foi ainda mais longe. Em outro precedente, considerou tipificado o delito de estupro de vulnerável a contemplação “lasciva” de uma menina de 10 anos por um homem adulto que, mediante pagamento a uma familiar da vítima, a levou a um quarto de motel e a obrigou a se despir, sem em momento algum tocá-la[2]. Neste caso, consignou a Corte que a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física, sendo, portanto, irrelevante que haja contato físico entre ofensor e ofendido para a consumação do crime. Por esta ótica, portanto, o ato libidinoso poderia ocorrer sem qualquer contato físico entre o agente e a vítima.
DIREITO PENAL. DESNECESSIDADE DE CONTATO FÍSICO PARA DEFLAGRAÇÃO DE AÇÃO PENAL POR CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico, mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do delito de estupro de vulnerável.A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido. No caso, cumpre ainda ressaltar que o delito imputado encontra-se em capítulo inserto no Título VI do CP, que tutela a dignidade sexual. Com efeito, a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física. A maior ou menor gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrência a adição de lesões físicas ao transtorno psíquico que a conduta supostamente praticada enseja na vítima, constitui matéria afeta à dosimetria da pena (RHC 70.976-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2016, DJe 10/8/2016).
Os últimos precedentes sobre a matéria revelam uma antecipação cada vez maior da tutela penal sobre uma possível ofensa à dignidade sexual da vítima, considerando consumado o delito antes mesmo de existir uma modificação real no mundo exterior. Ocorre, porém, que isso não encontra correspondência no tipo penal, que, à toda evidência, restringe-se à punição de atos comissivos (“ter conjunção carnal”,
“praticar ato libidinoso”), que necessariamente dependem de uma conduta positiva.
Ademais, na falta de uma figura típica intermediária entre o estupro e o estupro de vulnerável e a importunação ofensiva ao pudor, a teoria do bem jurídico deve ser aplicada à luz da ofensividade da conduta, a partir de critérios de proporcionalidade. E não parece ser proporcional equiparar a conduta de alguém que contempla a vítima sem tocá-la com a de quem pratica conjunção carnal com a mesma.
A lesão ao bem jurídico é muito mais intensa na segunda hipótese. Todavia, com o entendimento jurisprudencial atual, em caso de vulnerável, em ambas as situações a dosimetria da pena partirá de 8 anos de reclusão. A desproporcionalidade é tamanha que isso nos conduz à possibilidade de que alguém seja punido mais gravemente por olhar a vítima com o dolo de satisfazer a lascívia do que por praticar homicídio contra a mesma (cuja pena mínima, na modalidade simples, é de 6 anos).
Não há dúvida de que é necessário resguardar a dignidade e a moral da criança e do adolescente e, da mesma forma, conceder uma proteção maior às demais pessoas em estado de vulnerabilidade. Ocorre que aquilo que estamos imaginando ser um grande avanço, pode representar um imensurável retrocesso em termos de punitivismo exacerbado, além de uma intromissão indevida de argumentos de ordem moral numa atividade exclusivamente jurídica, que é o juízo de tipicidade (material e formal).
A ânsia de punição, isso em todos os ramos do Direito Penal, é uma realidade marcante do período atual. Vemos isso de forma muito acentuada no âmbito do Direito Penal Moderno (crimes econômicos, cibernéticos, empresariais, ambientais, tributários, etc.), mas isso não significa que o Direito Penal Clássico (e aqui entram os crimes contra a liberdade sexual) esteja imune a esse mesmo movimento. Enquanto o punitivismo avança sobre essas novas áreas, os crimes para os quais o Direito Penal foi originalmente concebido, crimes comissivos, dolosos, de dano, com autoria certa, passaram a contar com uma desaprovação social ainda maior, demonstrando que o sistema penal nunca deixou de ser seletivo.
É evidente que o Brasil possui uma tradição discriminatória e segregacional de gêneros historicamente construída que ainda impera no ideário não só do legislador como também dos operadores jurídicos, como um reflexo do que predomina na própria sociedade. Episódios recentes revelam que aparentemente onde mais deveria ter ocorrido uma evolução na conscientização sobre a matéria isso não ocorreu (veja aqui e aqui).
As reformas legais sobre os crimes sexuais, no intuito de ampliar a tutela estatal e interferir cada vez mais na esfera íntima das pessoas, acabaram por engessar o julgador, impedindo-o de considerar as peculiaridades do caso concreto, onde inúmeras são as possibilidades. Da mesma forma, a confusão entre as formas de cometimento do delito permite uma insegurança jurídica ainda maior.
Assim, diante desse contexto, parece-nos que a ofensividade ao bem jurídico-penal tutelado pela norma deve ser a saída para orientar sua aplicação. Somente o ato libidinoso equiparável à conjunção carnal, ou seja, que efetivamente ofenda a dignidade sexual da vítima, matéria a ser desvendada na casuística, pelo conjunto de provas produzidas no âmbito do devido processo legal, pode ensejar a tipificação pelo grave delito de estupro de vulnerável. Essa ponderação deve sempre levar em conta o princípio da proporcionalidade.
Acreditar que a ampliação da intervenção estatal através do Direito Penal de forma inflexível é uma forma de efetivamente garantir a proteção ao vulnerável é uma mentalidade que apenas reproduz o ciclo de violações hoje predominante, que tanto desconsidera as mudanças no comportamento sexual quanto avança no sentido de uma responsabilidade penal objetiva.
NOTAS
[1] A lei não faz distinção quanto à maturidade sexual da vítima ou suas condições morais, sociais, culturais e biológicas.
[2] Esta conduta também guardaria um possível enquadramento no delito do art. 218-A do Código Penal (satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente), que pune a conduta de quem
“Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem” com a pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Fonte= Canal Ciências Criminais
[1] A lei não faz distinção quanto à maturidade sexual da vítima ou suas condições morais, sociais, culturais e biológicas.
[2] Esta conduta também guardaria um possível enquadramento no delito do art. 218-A do Código Penal (satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente), que pune a conduta de quem
“Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem” com a pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Fonte= Canal Ciências Criminais
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